UTOPIA21 - LUGLIO 2023: IL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI

 Ombre e luci ad una prima lettura del complesso provvedimento 

Sommario: - il nuovo codice e le vecchie tendenze a ridurre la partecipazione alle gare - la rifondazione dei principi curata dal Consiglio di Stato (e il minor ruolo dell’Autorita’ Nazionale Anti-Corruzione) - altri principi, e altri aspetti controversi 

IL NUOVO CODICE E LE VECCHIE TENDENZE A RIDURRE LA PARTECIPAZIONE ALLE GARE 

La recente approvazione definitiva del Codice dei Contratti (Dlgs. 36/31-03-2023) 1 da parte del Governo Meloni, al termine di una procedura avviata da una legge delega del precedente governo Draghi, ha sollevato un qualche clamore mediatico soprattutto per le innovazioni (e conferme) in materia di innalzamento delle soglie economiche per le gare di appalto, la generalizzazione dei sub-appalti ed il ritorno dell’”appalto integrato” (cioè con la progettazione esecutiva affidata alla stessa ditta appaltatrice). Tutte scelte, che ad avviso di molti commentatori (a partire dalla stessa Autorità Nazionale Anti-Corruzione 2…), vanno in direzione contraria alla trasparenza ed al rigore amministrativo, ma sembrano coerenti con l’attuale clima politico, ed in buona misura sono state anticipate dai precedenti governi, in nome dell’efficienza e della fretta indotte da crisi economiche e pandemiche prima, e dagli orizzonti del PNRR poi. Richiamando i miei precedenti articoli in materia 3,4, infatti rammento: - la possibilità di affidare incarichi diretti, senza alcuna gara, già limitata all’importo di 40.000 € fino al 2019, era stata innalzata “provvisoriamente” a 139.000 € (servizi) oppure 150.000 € (lavori): ora viene stabilizzata in tali importi; - sub-appalto: il decreto Semplificazioni del governo Draghi lo aveva esteso dal 30 al 50% dell’importo contrattuale, prevedendo comunque dal 2024 l’allineamento al 100% previsto dalle norme europee; il nuovo Codice anticipa di 6 mesi questo esito (a mio avviso infausto, anche se ”comunitario”), pur consentendo qualche limitazione in specifici casi. Quanto all’estensione delle “procedure negoziate” (gare cui sono comunque invitate da 5 a 10 ditte, preselezionate con procedure comunque di una qualche trasparenza) fino alla soglia delle gare “europee” di 5,3 milioni di Euro, in luogo di “gare ad evidenza pubblica”, cioè aperte a chiunque sia qualificato e si candidi “al momento”, mi pare la meno pericolosa tra queste innovazioni.  Viceversa mi sembra pericolosa la pertinace insistenza (da ultimo per mano del Ministro Salvini) ad ammettere ancora come “stazioni appaltanti qualificate” (seppure “con riserva”, cioè provvisoriamente), una miriade di piccoli comuni, spesso non adeguatamente attrezzati, accontentandosi che siano riuniti in “Unioni”, una forma di aggregazione intercomunale che in molte Regioni è del tutto fragile e casuale, perché volontaria e temporanea. Inoltre viene elevato da 150.000 € a 500.000 € l’importo delle gare comunque gestite dalle piccole stazioni appaltanti “non qualificate”. Quanto sopra aggravato da una maggior facilità di suddividere gli appalti in “lotti”, ed una esplicita benevolenza, verso gli “operatori locali”. 

LA RIFONDAZIONE DEI PRINCIPI CURATA DAL CONSIGLIO DI STATO (E IL MINOR RUOLO DELL’AUTORITA’ NAZIONALE ANTI-CORRUZIONE) 

Però la partita del Codice dei Contratti è assai più complessa e ricca di luci ed ombre. Si tratta infatti di una riforma ambiziosa, derivante dalle oggettive difficoltà e dalle diffuse resistenze nella applicazione del precedente Codice (seppur recente, 2016) e più in generale dalle spinte e controspinte succedute a “Tangentopoli” ed alla crisi della cosiddetta “prima repubblica”: la prima riforma organica del vecchio sistema amministrativo risalente, come impianto, al Regno d’Italia è datata 1994 (legge “Merloni”) ed ha subito poi alterne modifiche nell’alternanza tra centro-sinistra, centro-destra e “governi tecnici”, tenendo conto del succedersi delle Direttive europee in materia di appalti. La delega dal Parlamento al Governo per l’attuale Codice è strettamente imparentata con il PNRR, che include il Codice stesso tra le “riforme” scadenziate nel Piano, e per l’impronta “produttivista” che la pervade. Per la stesura del testo il governo (Draghi) si è affidato al Consiglio di Stato, organo costituzionale piuttosto anfibio, perché ad un tempo consultivo e giurisdizionale (suprema corte della giustizia amministrativa), che in precedenza già aveva redatto delicati e validi “testi unici”, come quello vigente in materia di espropriazioni. Complementare a tale ruolo del Consiglio di Stato è la riduzione delle competenze dell’ANAC, Autorità Nazionale Anti Corruzione, che aveva ispirato il precedente testo e le cui “Linee Guida”, finora decisive nell’interpretazione del Codice, verranno soppiantate (a decorrere dal luglio 2023) dai puntuali “allegati” al nuovo Codice, che si qualifica così come testo omnicomprensivo ed immediatamente applicabile, relegando l’ANAC a compiti più generici di registrazione e di sorveglianza. Il nuovo Codice enuncia alcuni “principi fondamentali”, tra cui (come riassume l’ANCE, Associazione Nazionale dei Costruttori Edili 5 ): - “Principio del risultato: indica l’interesse pubblico primario della disciplina e presuppone che le stazioni appaltanti perseguano l’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività, con il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo e nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza. - Principio della fiducia: nell’azione legittima, trasparente e corretta della pubblica amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici. - Principio dell'accesso al mercato: le stazioni appaltanti e gli enti concedenti favoriscono, secondo le modalità indicate dal codice, l’accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità.” 

 Riporto in merito il commento esplicativo dell’Avv. Claudio Guccione su Altalex 6 : “…concorrenza. Quest’ultima non è più, come potrebbe trasparire nell’approccio della normativa eurounitaria, una finalità, bensì la modalità per conseguire il miglior risultato possibile nell’affidamento ed esecuzione del contratto. Ed ancora, quello del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale, in sostanza, nella funzione assegnatagli di principio guida per la soluzione del caso concreto, si rivela il principio di maggior rilievo tra quelli enunciati dal codice.” Ed ancora “Con il principio della fiducia … si prova a fare breccia nella cd. burocrazia difensiva, nota anche come paura della firma. Come esplicitato nella relazione illustrativa al codice la fiducia che viene riconosciuta ai pubblici funzionari non è incondizionata ma rappresenta una sorta di contropartita di ciò che l’ordinamento si aspetta dall’azione amministrativa, ossia il perseguimento del risultato. Importante, inoltre, lo spartiacque tracciato tra ciò che, ai fini della responsabilità amministrativa, costituisce colpa grave – la violazione di regole e l’omissione delle ordinarie cautele - e ciò che invece non può ritenersi tale: la violazione o l’omissione determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a parerei delle autorità competenti.” 

ALTRI PRINCIPI, E ALTRI ASPETTI CONTROVERSI 

Altri principi ribaditi ed esaltati dal nuovo Codice sono la digitalizzazione e la semplificazione, mentre restano, ma in qualche misura ridimensionati od offuscati, i principi della programmazione e della sostenibilità, in particolare con la limitazione dei casi e la compressione dei tempi per le procedure di “pubblico dibattito” preliminari all’approvazione dei progetti; inoltre nelle “Conferenze dei Servizi” le amministrazioni pubbliche dissenzienti avranno meno possibilità di bloccare un’opera, perché obbligate a motivare il proprio dissenso con una proposta alternativa. Però pian piano si estendono comunque i “CAM”, Criteri Ambientali Minimi, sorretti dai progressi a scala europea dalle disposizioni sulla “tassonomia” e dal principio “DNHS = Do No Significant Harm”: prevede che gli interventi non arrechino nessun danno significativo all'ambiente, e si applica ad esempio, ma con fatica, nel PNRR. Ritengo che il Codice dovrà essere esaminato più approfonditamente sotto diversi aspetti, - alcuni più tecnici, come il passaggio da 3 livelli di progettazione (preliminare, definitivo ed esecutivo) a 2 soli livelli (fondendo i primi due nel nuovo “progetto di fattibilità tecnico-economico” - altri più socio-politici, evidenziati dai diversi – e talora contrapposti – commenti di varie organizzazioni e da singoli analisti. Ad esempio la CGIL 7 , molto critica sull’estensione dei sub-appalti e sulle gare, sottolinea però quanto ottenuto nelle fasi finali della stesura in materia di “nuove tutele dei lavoratori negli appalti pubblici, con l’obbligo di applicare il contratto nazionale in vigore per il settore e di inserirlo nei bandi di gara, insieme all’obbligo di inserimento di clausole sociali per garantire la continuità occupazionale”. Mentre le organizzazioni degli imprenditori, piuttosto soddisfatte, auspicano solo correzioni marginali. 8-9 Per parte mia, dalla lettura del testo e di altri commentatori, ritengo opportuno richiamare ancora l’attenzione critica su: 

 - la delimitazione e attenuazione della casistica che definisce i possibili conflitti di interesse, e parimenti delle cause di esclusione dei contraenti per reati pregressi e simili; - la riduzione dei requisiti e delle garanzie richieste ai privati che propongono “finanza di progetto” od altre forme di partenariato pubblico-privato (PPP); - la debole premialità in favore delle imprese che certificano la parità di genere (mentre non sono previste premialità per l’assunzione di giovani lavoratori, criterio invece vigente nel PNRR); - il ritorno degli automatismi della revisione dei prezzi, riconosciuta nella misura dell’80%, qualora in corso d’opera aumentino (o diminuiscano…) di oltre il 5%; soluzione ragionevole, in tempo di inflazione, che però, come noto, non vale per i salari e stipendi (e nemmeno per le pensioni). 

aldovecchi@hotmail.it 

Fonti: 1. DLGS. n° 36/2023 - https://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2023/03/31/23G00044/sg 2. ANAC https://www.anticorruzione.it/-/nuovo-codice-degli-appalti-ecco-le-modifichee-i-miglioramenti-che-anac-richiede-al-parlamento 3. Aldo Vecchi – INDOVINA CHI VERRÀ AVVANTAGGIATO DAL DECRETO ‘SBLOCCA-CANTIERI’ – su Utopia21, maggio 2019 - https://drive.google.com/file/d/1OsFpPydw5oWs7JIkd0ihI2wWH_O28pUd/view?usp =sharing 4. Aldo Vecchi – ANCORA SEMPLIFICAZIONI: E SI PROFILA IL SUBAPPALTO TOTALE - su Utopia21, luglio 2021 - https://drive.google.com/file/d/1u89xrB9YypJaApcBIppQggKPeyvxjJC/view?usp=sharing 5. ANCE - https://ance.it/wp-content/uploads/allegati/Tabella_sintesi.pdf 6. ALTALEX, Claudio Guccione - https://www.altalex.com/documents/2023/04/03/codice-contratti-pubblici-g-uprincipali-novita 7. CGIL - https://www.filcams.cgil.it/article/homepage/tra_luci_e_ombre_e_i_pericolosi_passi _indietro_del_nuovo_codice_dei_contratti_pubblici